Proposta di riforma della responsabilità erariale e dell’abuso d’ufficio

Come da più parti affermato, è indubbio che oggi vi sia una paura di firma da parte dei funzionari pubblici che temono in particolare di incorrere in ipotesi di responsabilità erariale e nel reato di abuso d’ufficio. Tutto ciò ha comportato una burocrazia difensiva che blocca l’amministrazione pubblica andando a ledere il principio costituzionale di buon andamento. È necessario pertanto limitare o rendere più chiari i casi di responsabilità erariale e di abuso d’ufficio. Nel decreto semplificazione in corso di discussione si dà atto di questa esigenza limitando la responsabilità amministrativa ai soli casi di dolo (si veda già l’art. 5-quater, c. 3, d.l. 18/2020, conv. nella l. 27/2020), ma soltanto per un periodo temporale limitato e con esclusione delle ipotesi di omissione.

Tale proposta sembra tuttavia comportare un vulnus costituzionale, giacché, come affermato dalla Consulta, l’imputazione della responsabilità ha come limite minimo la colpa grave (Corte cost. n. 340/2001). Lascia perplessi inoltre la distinzione tra attività commissiva e omissiva (per la quale ultima resterebbe la colpa grave) e la limitazione temporale della norma.

Si propone pertanto una soluzione, che non dovrebbe essere temporanea (posto che si tratta di una problematica non collegata all’attuale periodo di crisi), tesa a tipizzare la nozione di colpa grave.

In particolare, la proposta è di aggiungere all’attuale versione dell’art. 1, co. 1, della legge n. 20 del 1994, la seguente parte, prima delle parole “In ogni caso è esclusa la gravità della colpa”: “Costituisce colpa grave la violazione manifesta e inescusabile della legge e del diritto dell’Unione europea nonché l’affermazione o la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente esclusa o provata sulla base della documentazione a disposizione. La colpa grave è esclusa nei casi di novità della normativa, mancanza di chiarezza e precisione delle norme violate, in presenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, incertezza del quadro normativo di riferimento, complessità della situazione di fatto”.

Si propone altresì di lasciare la modifica contenuta nella bozza del decreto semplificazioni del Governo dove si precisa che la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.

Il testo dell’art. 1, co. 1, della l. n. 20/1994 dovrebbe quindi essere il seguente (in corsivo le parti aggiunte):

Art. 1, co. 1, l. n. 20/1994

“1. La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso. Costituisce colpa grave la violazione manifesta e inescusabile della legge e del diritto dell’Unione europea nonché l’affermazione o la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente esclusa o provata sulla base della documentazione a disposizione. La colpa grave è esclusa nei casi di novità della normativa, mancanza di chiarezza e precisione delle norme violate, in presenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, incertezza del quadro normativo di riferimento, complessità della situazione di fatto. In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo. La gravità della colpa e ogni conseguente responsabilità sono in ogni caso escluse per ogni profilo se il fatto dannoso trae origine da decreti che determinano la cessazione anticipata, per qualsiasi ragione, di rapporti di concessione autostradale, allorché detti decreti siano stati vistati e registrati dalla Corte dei conti in sede di controllo preventivo di legittimità svolto su richiesta dell’amministrazione procedente. Il relativo debito si trasmette agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi”.

La modifica proposta tende dunque a tipizzare la colpa grave nelle ipotesi di responsabilità erariale al fine di evitare un eccessivo immobilismo da parte dei funzionari pubblici. Trova il suo fondamento anzitutto in una normativa già esistente, sia pure relativa ad una fattispecie diversa, la l. n. 117/1988 sulla responsabilità civile dei magistrati, la quale all’art. 2 (come riformato dalla legge n. 18 del 2015) dispone che “Costituisce colpa grave la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea, il travisamento del fatto o delle prove, ovvero l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento…” (c. 3), aggiungendo che “ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza. …”.

La modifica proposta si fonda inoltre su un consolidato orientamento del giudice amministrativo che per la responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione per i danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere (con esclusione della violazione della normativa europea sui contratti pubblici) afferma che tale responsabilità deve essere negata laddove il pregiudizio sia stato cagionato da un’attività amministrativa ascrivibile ad errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento, per la complessità della situazione di fatto o per il comportamento del privato (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23; Sez. III, 11 settembre 2019, n. 6138; sez. IV, sentenza 18 ottobre 2019, n. 7082).

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Si propone inoltre la seguente riscrittura dell’art. 1, c. 2, della l. n. 20/1994:

L’articolo 1, comma 2, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 è sostituito dal seguente:

“2. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, dalla data in cui si è verificato l’evento che ha causato il fatto dannoso, ovvero in caso di occultamento doloso del danno da rilevarsi da fatti ed atti concludenti posti consapevolmente in essere, dalla data della sua scoperta”.

La riscrittura del co. 2 dell’art. 1 della l. n. 20/1994 è finalizzata a limitare temporalmente l’esercizio della azione penale, salvo i casi di occultamento doloso da rilevarsi da fatti e comportamenti volontariamente posti in essere dai soggetti interessati, al fine di non determinare che gli atti posti in essere dal pubblico funzionario possano essere censurati a distanza di anni spropositatamente lontani dal fatto genetico che si assume determinante responsabilità erariale.

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Con riferimento all’art. 323 c.p., si propone di inserire oltre alle modifiche proposte dal Governo il seguente capoverso dopo le parole “da sei mesi a tre anni”: “La intenzionalità deve essere espressamente comprovata da oggettivi fatti ed atti concludenti testimonianti il dolo sia del pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio sia di quello del beneficiario”.

Per cui il testo dell’art. 323 c.p. risulterebbe essere questo (in corsivo le modifiche):

ART. 323 C.P. (Abuso d’ufficio)

“Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuano margini di discrezionalità ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La intenzionalità deve essere espressamente comprovata da oggettivi fatti ed atti concludenti testimonianti il dolo sia del pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio sia di quello del beneficiario.

La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità”

L’inserimento proposto riprende l’orientamento che la giurisprudenza di Cassazione ha oramai consolidato da anni e che sostiene l’esistenza del reato solo in presenza del c.d. “doppio dolo”, vale a dire la volontà di porre in essere un comportamento che viola consapevolmente una norma di legge unitamente alla consapevolezza del beneficiario di ottenere una utilità non consentita e quindi ingiusta. Nella stragrande maggioranza dei casi di contestazioni dell’abuso di ufficio (più dell’80%) gli imputati vengono assolti proprio per la inesistenza del c.d. doppio dolo giacché vengono contestate dalle procure violazioni di leggi senza alcuna dimostrazione della (doppia) volontà dolosa; fattispecie queste che rientrano eventualmente in eventuali ipotesi di illegittimità e quindi di competenza del Giudice amministrativo e che invece vengono attratte arbitrariamente dalle procure nell’ambito dell’illecito penale senza alcuna prova, come detto, della doppia volontà dolosa. Sarebbe infatti impensabile sia giuridicamente che sostanzialmente la esistenza di una volontà dolosa fine a se stessa.

Sergio Basile – Già Magistrato della Corte dei Conti

Salvatore Cimini – Professore Ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Teramo

Giuseppe Valditara – Professore Ordinario di Diritto Romano presso l’Università degli Studi di Torino